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[49]姜峰:《宪法的结构性与公共审议功能——兼对全能论宪法观的反思》,载《中国法律评论》2020年第6期,第108页。

[34]相关讨论参见[日]盐野宏:《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第129页。需要强调的是,行政行为因违反法定程序被撤销,被告在重新作出行政行为虽然不受《行政诉讼法》第71条的限制,但仍然应受撤销重作判决既判力一般规则的拘束。

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行政机关不仅需要通过案件事实寻找相应的法律规范,也需要通过法律规范固定案件事实,只有当案件事实与法律规范的构成要件相互契合并可以等置时,才可以适用法律作出行政行为。目前,学理和实务中对这三项要素中同一性的满足程度存在以下三种不同的观点。[43]根据这种观点,判断新行政行为与被撤销行政行为是否具有同一的事实和理由,标准是主要事实和主要理由是否相同。(二)违反法定程序根据《行诉解释》第90条第2款,人民法院以违反法定程序为由,判决撤销被诉行政行为的,行政机关重新作出行政行为不受《行政诉讼法》第71条规定的限制。3.根据申请作出的处分或者对审查请求予以认可的裁决,被判决以程序违法为由撤销的,准用前项的规定。

[62]相关案例参见湖南省株洲市中级人民法院(2017)湘02行终19号行政判决书。[9]2014年修改《行政诉讼法》时保留了该条文,第71条中除了将原法中的具体行政行为修改为行政行为外未作其他改动。[28] 参见范扬:《行政法总论》,中国方正出版社2005年版(原书为1937年版),第158页。

该书没有对复杂的行政措施内容进行分类,而是挑选法律性质上最重要的几项加以说明,共有10项,分别是命令、许可和免除、赋予和剥夺、认可和拒绝、代理、确认、证明、通知、受理、指示。在编写过程中,我参考了过去在武大教书时的讲稿(现已不存在)和法国的行政法学。[44]1985年,姜明安在自己的教材中还针对行政处罚和说服教育的关系作出说明:行政处罚不是保证法律和行政管理法规执行和实现的唯一保障,并且不是最主要的保障。[49](五)行政处罚在清末、民国时期,基于实际需要的考虑,承认行政机关可以作出制裁,其典型代表就是违警罚。

或者对个人、组织的权利义务的行使和履行情况进行监督检查的行为。[24]1. 行政管理法规国家管理法令在苏联行政法学上处于中间环节,其上位者是法律,其下位者是保证国家管理法令实行的办法。

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新中国初期传入的苏联行政法学,采用的核心概念是国家管理。该书还使用了行政执法行为的概念,有效的行政执法行为具有确定力、拘束力和执行力。这种做法与民国时期的做法也是相近的,但其上位概念是什么并不清晰。该书效仿司徒节尼金的做法,将行政强制分为行政处分(处罚)和社会保护的行政强制措施两类。

确认主要有三种形式,分别是确定、即对个人和组织法律地位或权利义务的确定,认可、即对个人和组织已有法律地位和权利义务的承认和肯定,证明、即向其他人明确肯定被证明人的法律地位和权利义务。早在1901年,樋山广业的《现行法制大意》中就已出现行政处分的概念。其中,与行政许可相关的是许可、赋予、认可三项,确认、证明也有关联的可能性。[48]同年,张焕光、胡建淼的《行政法学原理》在行政处理行为一章之下设行政强制执行部分。

[30] 参见王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第107页。这里使用了审批的概念,但未作解释。

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该书将行政法上的强制执行与行政处罚相并列。苏维埃行政法规定国家机关在解决社会主义国家的全部任务时所进行的多方面的活动。

考虑到与宪法学的研究分工,行政法学应该研究狭义的行政立法。行政行为有广义狭义之分。该书指出,在行政法关系中,当事人不履行其行政法上的义务时,国家行政机关可以采用法定的强制手段,强制当事人履行其义务。[19] 羅豪才主編(上杉信敬訳)『中国行政法概論ⅠⅡ』(近代文藝社、1995/1997年)。1989年,第二本统编行政法教材罗豪才主编的《行政法学》使用了行政执法的概念,即行政机关执行法律的行为,是主管行政机关依法采取的具体的直接影响相对一方权利义务的行为。[33]姜明安使用了行政管理法规的概念,但却在行政立法的层面上来使用,可谓一个转折点的来临。

其一是以行政立法、行政执法、行政司法为主体的总论体系。行政处罚按照处罚的内容和性质分类主要有以下五种:警告,罚金罚款,拘留(行政拘留),没收(没收违禁财物),停止营业。

[53] 参见龚祥瑞主编:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社1989年版,第193-196页。又分为两种,一种是针对可代为履行之作为义务的代执行,另一种是针对不能代为履行之作为或不作为义务的执行罚。

它是指国家机关依法制定和发布有关行政管理的普遍性规范,使国家行政管理活动制度化、法律化的行为。[34] 参见皮纯协主编:《中国行政法教程》,中国政法大学出版社1988年版,第85-86页。

此后就不再有苏联行政法学的译著,其影响渐渐消逝。该书是一本良好的行政法入门读物,在中国行政法学界产生了重要影响。姜明安在其1986年教材中进一步明确:行政管理法规是指国家行政机关为了执行法律和履行行政管理职能,在其职权范围内,根据法律制定的行政法规和行政规章等规范性法律文件的总称。[49] 参见张焕光、胡建淼:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版,第294-299页。

该书还曾被翻译为日文出版。苏联行政法学并没有使用行政行为的概念,但类似定位的事物是存在的。

民国时代的行政法著作,有‘南范(范扬)北白(白鹏飞)之说。 注释:[1] 参见李贵连等编:《百年法学——北京大学法学院院史(1904-2004)》,北京大学出版社2004年版,第270页。

[7]当时中国学者普遍对外国行政法了解很少,主要是美浓部达吉的《行政法概要》[应为《行政法撮要》——引者注]和司徒节尼金的《苏维埃行政法》。为了能够有效地沟通,节约研究成本,我们需要自觉地使用已有的概念和方法,置身于整个学科框架和体系脉络中。

美浓部达吉指出,行政机关所有之制定法规作用,余辈称之为行政立法。而作为该书作者之一的应松年在大学期间并没有学过行政法,在接受教授行政法的任务之后,第一件事情就是找资料,在古书堆里找到了不少新中国成立前的和苏联的行政法学著作。该书特别强调了监督行政行为规范的重要性。在苏维埃国家管理中,说服和强制是保证执行苏维埃国家管理法令的主要办法。

[47] 参见应松年、朱维究编著:《行政法学总论》,工人出版社1985年版,第299、301-303页。该书共为4篇12章,分别是绪论(行政法概述、行政法与行政法学的历史发展)、组织(行政机关组织法、公务员法、行政违法与行政责任)、行为(行政行为法、行政立法、行政执法、行政合同、行政司法、行政程序法)、监督(行政法制监督)。

该书认为,行政处罚责任是公民、法人违反行政法上的义务应负的法律责任,这是外部行政法上的法律责任,区别于行政处分责任。行政强制执行以个人、组织不履行义务为前提。

(二)行政行为行政行为作为行政法学的基础概念,其内涵变动不居,不同时期、乃至不同学者都可能存在指代内容的差异。[44] 参见钮传诚主编:《中华人民共和国行政法概论》,西南政法学院国家与法的理论教研室,1982年4月,第98-101页。

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